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没有这个书面材料,行政机关无权强拆你的“违建”!
作者: 发布于:2018-9-20 点击量:


没有这个书面材料,行政机关无权强拆你的“违建”!

 

导读:违法建筑的拆除程序,一直是行政法领域一个颇多争议的问题。其矛盾突出表现为理论层面与实务操作领域的较大差异,常常令行政相对人无所适从。实践中,各地的法院在审理因拆除违建所引发的行政纠纷案件时,在适用法律上也不尽相同。然而,依据《行政强制法》的明文规定,催告程序是强拆违建前的法定必经程序,没有不行。但在一些地方,这个步骤却是“真没有”。那么,催告这一步究竟意义何在?它到底是应该有还是没有呢?
《行政强制法》明文规定要先催告

一般认为,对违建的处理决定属于行政处罚性质,而对于违建的行政强拆则属于行政强制范畴。后者的主要法律依据,是《行政强制法》的第44条。基于此,催告这一规定于《行政强制法》中的步骤便被引入到了违建拆除领域中。《行政强制法》第35条规定,行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。据此可知,催告是指当事人在行政决定,也就是责令限期拆除违法建筑决定作出后不自觉履行拆除房屋的义务,行政机关督促当事人在一定期限内履行义务,否则将面临行政强拆后果的一种程序。违建的处置进入行政强制阶段后,大致是这样的:

责令限期拆除决定(一般认为系行政处罚性质)→书面催告→听取陈述、申辩→作出强制执行决定→张贴强制拆除公告→行政强拆

如此看来,催告程序的确是没有不行的。若行政机关未依法履行催告义务,其所作出的强制执行决定即程序违法,当事人可通过复议或者诉讼寻求救济。

催告和告知是两码事,不得相互替代

有一种观点,认为拆除违法建筑不受《行政强制法》的调整,而属于《行政处罚法》规制的范畴。而在《行政处罚法》中,规定了行政处罚决定作出前的告知义务,告知之后当事人不服的也可以进行陈述和申辩,必要时可要求举行听证。律师认为,这两种程序所适用的位置、法律性质均有明显不同,故不应存在相互替代、省略其一这回事。换言之,告知是责令限期拆除决定得以合法作出的前提;而催告则是强制执行决定得以合法作出的前提。一码归一码,不宜混在一起说。

需要强调的一点是,由于违法建筑的认定、处置牵涉当事人的重大财产权益,故实践中当事人是有权就此决定要求听证的。《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。这里在列举听证的适用情形时有一个“等”字,实践中在处置违法建筑时通常会得以体现。

为什么有些地方从没见过“催告”这张纸?

原因就在于一些实际已凌驾于法律之上的地方政府规章甚至是红头文件对此作了截然不同的规定,这颇有些“县官不如现管”的意思。譬如北京市政府于2011年发布的《北京市禁止违法建设若干规定》中,对于违建的拆除程序作了如下明文规定:

第13条:城镇违法建设当事人逾期不拆除的,负有查处职责的机关应当在期限届满后5个工作日内,将限期拆除决定及逾期未拆除的情况报告违法建设所在地的区县人民政府。区县人民政府应当责成区县城市管理综合行政执法等机关实施强制拆除。

第17条:强制拆除违法建设,应当提前5日在现场公告强制拆除决定,告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的,通知本人或者其成年家属到场;当事人是法人或者其他组织的,通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的,不影响实施强制拆除。

而在13条到17条之间,并没有关于需要书面催告的任何规定。实践中,基于这一《规定》的明文规定,在拆除违法建筑过程中是见不到催告这份书面材料的。

那么问题就是,当两种程序规定存显差异时,到底哪种程序才是符合法律规定的精神的呢?答案是很清楚的。其一,新法优于旧法。《行政强制法》于2012年1月1日起施行,而前述《规定》则出台于2011年1月;其二,上位法优于下位法。《行政强制法》是全国人大常委会通过的法律,而《规定》仅是北京市人民政府通过的地方政府规章。其三,《规定》的制定显然是按照行政处罚的法律性质设计的,即将拆除违法建筑视为一种处罚行为,并未引入行政强制这一概念。故从制度理念的角度看,《行政强制法》所规定的程序无疑也是更为先进的。

律师最后想提示大家的是,违建拆除的最重要救济“点”不在于催告,而在于责令限期拆除决定或通知。行政机关即使未依法催告就直接作出了强制拆除决定,仍仅属于程序违法,而实体问题无疑更加重要。尤其是在“以拆违促拆迁”的案件中,相当一部分房屋本身并非需要强制拆除的违建,此时对责令限拆决定的及时复议、诉讼就显得更加重要。无论如何,是否催告是当事人依法维权的重要切入点之一,“无催告,不拆违”也理应成为违建拆除领域的金科玉律。




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